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贵州民族民间医药知识产权保护研究

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贵州民族民间医药知识产权保护研究

分类:
社科研究
作者:
黄旭东
来源:
2009/01/04 01:32
浏览量
【摘要】:
一、民族民间医药概念界定  在民族民间医药这样一个概念中,我们所指称的“民族”指的是相对于汉族的其他少数族群;“民间”是在传承的意义上使用的,指的是相对于“国家”、相对于“正统”的其他传承渠道。关于“医药”一词,在本文的研究语境中,“医”指医学,意为治病或治疗,“药”指治病之物。民族民间医药既是区别于汉族“中医”的一个概念,也是区别于“西医药”或“现代医药”的一个概念,其历史发展是连续的不间断的,

一、民族民间医药概念界定
  在民族民间医药这样一个概念中,我们所指称的“民族”指的是相对于汉族的其他少数族群;“民间”是在传承的意义上使用的,指的是相对于“国家”、相对于“正统”的其他传承渠道。关于“医药”一词,在本文的研究语境中,“医”指医学,意为治病或治疗,“药”指治病之物。民族民间医药既是区别于汉族“中医”的一个概念,也是区别于“西医药”或“现代医药”的一个概念,其历史发展是连续的不间断的,其知识来源主要是医疗实践经验,传统性是其主要特征。

  中国是一个多民族的国家,除汉族外,还有55个少数民族,在这些少数民族中,有30多个民族的传统医药得到了系统的发掘整理。”比较有代表性的民族医药有六大体系,即藏医药、蒙医药、维医药、傣医药、朝医药、苗医药。其中藏医药、蒙医药、维医药、傣医药都有相对完整的理论体系和文字记载,而其他少数民族医药多采用口头传承的方式。在本文的研究中,我们讲的民族民间医药是指我国少数民族在历史上创造的和沿用的传统医药的总称,它既包含民族医药中积累丰厚,理法清晰,自成体系的部分,也包含民族医药中散在民间,口传心授,随俗为用的部分。在贵州,民族民间医药主要以苗族医药为主,也包括以汉文献方式记载和各民族口头传承的侗族医药、布依族医药、水族医药等其他少数民族传统医药。

  从文化的角度而言,以汉文化为背景的中医药和以少数族群文化为背景的民族民间医药相比较,中医药在中国传统医药中居于主流位置,这是不容置疑的;而从传统文化保护的角度而言,传统医药作为一个整体在全球化的趋势下已被边缘化,正在不断受到主流医药一西医药的冲击,这一点中医药和民族民间医药没有太大的区别,中医药和民族民间医药都未得到知识产权制度的充分保护;从另外一个层面来讲,民族民间医药和中医药都是中华医药体系的因子,它们互相交织,有时我们很难说明哪个是中医药,哪个是民族民间医药,特别是传统医药不断走向市场,民族民间医药和中医药在医药产业化的过程中不断融合,在知识产权保护问题上已连为一体。因此,为便于研究的需要,我们在以下讨论的过程中对某些中医药和民族民间医药没有进行严格的划分。

  二、贵州民族民间医药的知识产权保护

  民族民间医药知识产权是指民族民间医药领域的权利人对其智力劳动成果所享有的财产权,它既包括知识形态的成果,如:秘方、诊疗方法、用药经验等,也包括物质形态的成果,如医疗器械、药材等。民族民间医药知识产权的保护主要包括:专利和技术秘密的保护;商标和商业秘密的保护;地理标志及植物新品种的保护等等。其核心是专利权的保护。近几年来,建立在民族民间传统医药基础上的贵州民族医药产业发展迅猛,已成为贵州的支柱产业,但民族民间医药知识产权的保护现状却与其产业发展不相协调,已严重影响了其产业的发展。

  1.贵州民族民间医药知识成果的保护
  民族民间医药知识成果包括医药理论和医药技术两部分。在贵州,民族民间医药理论主要以苗族医药理论体系为代表。苗族医药有久远的历史,《贵州苗族医药研究与开发》介绍说:“《神农本草经)苗语记音的药草达1/3左右;明代李时珍的名著《本草纲目)第一册有17种苗药,第二册有27种苗药,《本草纲目》还记载了不少苗族药物的形态、采集与药用经验。”由贵州省中医研究所民族医药研究室编著出版的《苗族医药学》,首次从医史、医理、药物、验方等多方面对苗族医药进行了全面的归纳和总结,初步提出了苗医“纲、经、症、疾”的理论模式,向人们展示了苗族医药的全貌。尽管有学者认为,我们今天所讲的苗族医药理论只是一群对苗药感兴趣的中西医工作者利用一种“遥视”的同时又是“批判吸收”的研究方法对苗族的医理和药理进行分析而得出的“远离苗族自己的认知逻辑和知识体系”的“翻译中医”。但不管怎么说,苗族医药有自己的知识体系和认知逻辑是不争的事实。在贵州民间,广泛的存在着苗族“土医”用一套神乎其神的仪式治病的方式,这种施巫与除病的关系,不论是否解释得清楚,却实实在在地广泛存在于苗族民间,已形成一种较为普遍的苗族医药文化现象和巫文化现象。对苗族医药文化现象作为一种理论体系可以适用的知识产权保护方式较少,因为科学理论不属于专利法保护的主题,根据专利法理论,“一切科学理论本身都不能获得专利,如果授予专利,会阻碍科学技术的发展”,科学理论也不属于商标法和反不正当竞争法的客体,因为它不涉及交易。当然这种理论的表达形式的作品可以获得著作权法的保护,只是这种保护仅仅是这种理论的表达形式而不是该理论内容本身。

  民族民间医药知识成果医药技术部分包括诊疗方法、秘方、用药配方、药材栽培技术、药材加工技术等。在贵州民间,有大量的掌握着“奇方妙药”的少数民族“土医”,他们所掌握的民间验方、祖传秘方经过自己多年实践,有切实的疗效,有大量病例作为支撑。在用药上,少数民族“土医”大量使用的都是“鲜药”,这些“鲜药”与其居住的地域原生境自然条件相关。一些“鲜药”只能在其当地特殊地理环境下生长,移植到其他地方不能生长或药性锐减,这些“鲜药”具有极其重要的“传统资源”价值。对这类民族民间医药知识成果医药技术部分可以适用的知识产权保护方式有:专利保护、商业秘密保护、中药品种保护、计算机软件保护等。根据我国现行专利法的规定,人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法不属于可以授予专利的客体,因此,民族民间医药的诊疗方法是无法获得专利保护的。在秘方、用药配方、药材栽培技术、药材加工技术等方面的知识产权保护也有相当的难度,我国现行专利法规定在公有领域的技术知识,如不满足专利的三性(新颖性、创造性、实用性),将无法获得专利保护。而在贵州民族民间医药文化当中,绝大部分是处于公有领域的医药传统知识,“经验秘方”在民间广为流传,一些鲜药是“田间草药”,随处可采,能用什么草药治什么病,“土医”大部分都知道,区别只是在用药经验上的不同,在某种意义上讲“经验秘方”已无“秘”可言,同时,绝大部分“祖传秘方”是不同辈分民间“土医”的医药经验传承的结果。很难确认这些“祖传秘方”的权利归属,因此,这一层面绝大部分处于公有领域的民族民间医药传统知识是很难获得专利保护的,应该更多地考虑采用商业秘密、中药品种保护等方式加以保护(以下将要论述到)。对于民族民间医药知识技术信息开发的软件可以采用计算机软件保护方式。

  2.贵州民族民间医药物质成果的保护
  民族民间医药物质成果的范围较广,涉及医疗器械、中药材、中成药、中药制剂、中药材种植资源等。这些主题中除中药材种植资源不属于知识产权保护的范围外,其他的主题都可以获得相关类别的知识产权保护。

  (1)专利保护
  专利保护是药品发明保护中最为有效的一种方式,我国1993年修改的《专利法)指出:“本法所指称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”根据我国现行的专利法,民族医药产品、民族医药方法和民族医药新用途,只要具备三性(新颖性、创造性、实用性),就可以获得发明专利。民族医药的外观形状、包装可以通过我国现行的专利法所提供的外观设计专利和实用新型专利获得保护。 专利制度目的在于确认发明人对发明创造的技术方案的专有权,对于民族药品而言,专利所保护的是民族药品的核心技术特征。民族药品应在原有传统知识的基础上进行科技创新,提高传统民族药品的现代科技含量,适应现代专利制度要求,从而得到现行专利制度的保护。根据中国专利局公开的数据,自1985年实施《专利法)以来,截至2004年底,贵州省涉及药品的专利申请共计775件(这些专利中,有许多是民族民间医药专利),其中发明专利510件,占专利申请总量的65.8%,外观设计专利252件,占专利申请总量的32.5%,实用新型专利13件,占专利申请总量的1.7%。在这些申请的专利中,有177件已获授权(其中发明专利63件,外观设计专利110件,实用新型专利4件),有227件处于公开或实审阶段,今后将陆续获得授权,其余的或因专利权人放弃、或因在审查阶段即被撤回或驳回,已经不能获得专利的保护,而且还造成了这些技术方案被公开的严重后果。从以上数据可以看出,专利保护特别是发明专利保护在我省民族医药领域已获普遍重视,但已获授权或可能获授权的比例并不是很高。(2)商标保护
  商标权是民族民间医药知识产权保护的重要部分,我国《商标法)第8条规定:“任何能将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”因此,民族医药企业产品和服务标记,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合等,均属于可以适用现行商标制度的主题。特别是在民族医药走向产业化以后,商标权的保护更为重要,对于一个企业来说获得驰名商标、著名商标对企业的发展意义重大。

  商标作为品牌,具有其无形资产价值。民族医药企业在商标名称和图案的选择上应当与本民族文化传统结合起来,将该民族所特有的民族习惯、风俗、传说故事等融合其中,使其具有鲜明的民族特色和较强区别性。我省许多民族地区由于环境、气候、温度、阳光等自然条件,有许多在国内外享有声誉的道地药材,如天麻、杜仲等,这些药材质量极佳,如果民族医药企业在注册商标时考虑到原产地标志,可以吸引更多的人选择使用,对促进民族地区的经济发展具有重要意义。据贵州省知识产权局的统计,截至2004年底,我省中药行业(含民族药业)注册商标已超过800个,有效注册商标大约750个,平均每个企业拥有4--5个商标,较其他行业来说,中药企业的商标保护意识是较高的,但贵州民族医药企业获得的驰名商标、著名商标的数量却非常少。

  (3)商业秘密保护
  商业秘密保护是针对那些不能够获得专利和发明人不愿公开而不申请专利的技术信息提供的保护,商业秘密保护有狭义和广义之分,狭义的商业秘密仅包括与商业活动相关的经营信息,广义的商业秘密不仅包括经营信息也包括技术信息。我国《反不正当竞争法)第10条对商业秘密的定义为:“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息”。民族民间医药当中有大量的祖传秘方、诊疗技术,医药炮制技术等。这些技术大部分是世代口头相传,没有形成文字记载,属于未公开的技术秘密,有的已经丧失新颖性,不能获得专利保护,有的是权利主张人难以确认,很难用专利保护形式加以保护,有的是权利人不愿意主张专利。但这些方剂、技术对民族医药企业的生存发展具有重大意义,具有知识产权的属性,可以通过商业秘密保护的形式加以保护。商业秘密保护的获得不需要特别的行政程序和司法程序,只要符合法定条件,就可以在受到侵犯时寻求保护,是民族民间医药知识产权保护的一种重要方式,我省的民族医药企业应该加强对保护商业秘密的具体对策和手段的研究。

  (4)行政保护
  行政保护是指除专利、商标保护之外,依国家行政机关的行政法规对药品知识产权的保护。我国对医药行政保护主要体现为中药品种保护、新药保护、植物新品种保护,同样适用于民族民间医药。1992年国务院颁布的《中药品种保护条例》规定,对已列入国家药品标准、对特定疾病有特殊或者有显著的疗效、且产品的质量及标准符合要求的品种可实行中药品种保护,包括中成药、天然药物的提取物和中药人工制成品。受保护的中药品种分为一、二级保护,对特定疾病有特殊疗效的、相当于国家一级保护野生药材物种的人工制成品的以及用于预防和治疗特殊疾病的可以申请一级保护,其他的可以申请二级保护,中药品种保护的审批机关是卫生部。《中药品种保护条例》第13条规定“中药一级保护品种的处方组成和工艺制法,在保护期内由获得“中药品种保护证书”的生产企业和有关药品生产经营主管部门、卫生行政部门及有关单位和个人负责保密,不得公开。负有保密责任的有关部门、企业和单位应当按照国家有关规定,建立必要的保密制度”。1999年施行的《新药审批办法》规定了对我国新药实行分类保护制度,新药系指在我国未生产过的药品,按中药、化学药品和重要生物制品分为五类,其中,各类新药的保护期为:第一类新药12年,第二、三类新药8年,第四、五类6年,保护期自新药证书颁布之日算起。

  1997年国务院颁布的《植物新品种保护条例》规定:植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性,一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。申请品种权的植物新品种应是国家植物品种保护名录中列举的植物属或种。植物新品种权的审批机关是国务院农业、林业行政部门。由于我国中药资源的供需矛盾会越来越突出,开发新的可替代药用植物具有重要的战略意义,申请植物新品种保护权,是对开发者智力成果和经济利益回报的一种保护,遗憾的是,在植物新品种保护方面,我省还未实现零的突破。

  药品行政保护的优势在于可以以较简单的程序较迅速的制止侵权行为,至少可以阻止侵权行为的进一步发展。但药品行政保护有明显的缺陷,药品品种保护范围局限于已列入国家标准的品种,民族医药中那些利用传统方剂开发出的不是列入国家标准的药品品种不能获得品种保护,同时,药品行政保护只是国内强制性的行政保护措施,在国际上没有效力。因此,应当加快对这些药品的研究步伐和临床实验步伐,制定本民族的医药标准,尽快纳入国家保护品种体系之中。对在国际上有一定竞争力的民族药品要积极寻求其他方式的保护。

  三、贵州民族民间医药知识产权保护存在的问题
  随着中国加入WTO后药品保护期限的最后临近,药品知识产权将会成为企业生存的关键,民族民间医药是民族地区特有的宝贵资源,是民族地区的一种环境知识,这种知识在市场经济快速发展的今天,越来越显示其巨大的价值。建立在民族民间医药基础之上的民族药业目前是贵州发展最快的产业之一,对地方经济增长意义重大,必需加深对民族医药知识价值和意义的认识,加强对民族医药的知识产权保护模式的深入研究,要在开发传统医药的同时研究知识产权保护。目前民族民间医药知识产权保护还存在许多问题,这些问题诚然有主观意识方面的原因(主观意识方面的问题,其他文献已讲得够多,因研究的角度原因,我们没有进行深入讨论,并不是否认这个问题的重要),但更多的是现行的知识产权制度在保护民族民间医药知识产权方面的制度缺陷。

  现行的知识产权保护手段不论从制度设计到具体规定,都难以充分保护我省民族民间医药的传承和发展。我国目前对民族民间医药知识的保护,虽然可以借助相关的法律制度如执业医师法、商标法、专利法、文物保护法、著作权法、商业秘密法等予以保护,但这些法律不是专门为民族民间医药知识的保护而制定的,民族民间医药知识的保护完全采用现行知识产权保护手段是不可行的,因为民族民间医药中的很多内容不能成为现行知识产权保护的客体,即使能成为现行知识产权保护客体的民族民间医药发明,由于其自身的特点,对其的保护力度也是有限的,主要表现在:

  1.对中药(民族药)复方发明缺乏有效保护
  在现有的专利制度下,按照西药开发天然药物的模式从中药中开发的新药,获得专利保护没有障碍,有问题的是具有中药特色的中药复方,中药(特别是民族药)复方中的传统药物以天然物质为主,即使对其进行炮制、提取和分离,也很难实现将其有效成分分离到化合物状态。而且,一旦将活性成分分离到化合物状态,则有可能失去药物原有的疗效。中药复方中的天然药物的这种混合物状态使得其在进行专利申请时难以用化学结构特征来清楚地描述产品,而专利法要求必须对申请专利的技术表述清楚,如果不能清楚地表述药物的组成,则只能采取用其所含的中药材品种及其含量来定义产品的表述形式,而这种表述方式的产品专利保护范围难以清晰界定,因此,即使中药复方获得了产品发明专利,这种产品的保护力度明显不如采用化合物结构式表述的产品保护力度。尤为不利的是,中药复方这些发明专利的技术方案被公开后,有可能为国外企业开发新药提供更多的信息源(更不用说我们在前面提到的贵州民族医药中大量的或因专利权人放弃、或因在审查阶段即被撤回或驳回,但已被公开,又不能获得专利保护的技术方案),他们有可能就中药复方中的某种成分经分析和研究发现其特殊功效,并就这种成分申请专利,(美国国立卫生研究院新药筛选中心就有6个机器人每天不停地筛选中草药,每筛选出一个新成分,经测序后就注册申请专利),而如果我们对这种中药复方进行二次开发涉及到该有效成分时还必须经过该有效成分的专利权人的许可。因此,现行的专利保护制度有可能造成中药复方产品在申请专利后不仅不能提高反而降低了该产品在国际市场上的竞争力。
 2.对传统医药理论知识不能提供有效保护
  专利权的特征之一是必须具备三性要求,传统医药知识的大量文献记载和国际广泛传播使得大量的传统医药知识已经处于对公众的公开状态,从专利法角度讲这些知识已经进入公有领域,已不具备授予专利权必须满足的新颖性要求,即使传统医药知识没有公开,传统医药知识中的创新技术也作为技术诀窍采用了保密方式保护,创新技术的权利人身份难以辨别,更无法确定权利保护的范围,传统医药知识的这种状态使得其失去了寻求专利保护的可能,甚至因为缺乏界定传统医药知识创新技术权属的机制,有可能导致许多传统医药知识创新技术流失。专利权的另一特征是必须具备工业实用性,即寻求专利保护的对象应当是能够进行工业化再现的技术方案。而传统医学知识的多样化并不能满足专利法的保护要求,其中很多是属于基础理论知识,例如辨证论治理论、针灸医学理论等,还有很多属于疾病的诊断和治疗方法,这些知识许多是各民族人民世代集体创作、集体加工、集体改造的产物,很难找到一个在著作权意义上的明确的作者,同时这些医药知识并不能被用来在产业上实施,只是用于指导生产或医学实践,特别是疾病的诊断和治疗方法在许多国家不属于专利保护的对象,不能通过专利法进行保护。

  3.传统医药知识专利保护成本过大
  中药的专利保护和行政保护并行是我国中药知识产权保护的特征,这种双重保护在我国中药知识产权保护还没有特殊的有效保护的途径的前提下发挥了积极的作用,但这种双重保护并存的模式在实践中会产生权利冲突,加大传统医药知识专利保护成本。

  中药知识产权保护,涉及到企业的经济利益,生产企业为了有效地保护其知识产权,对其实施的制药技术采取了专利保护,但是如果专利权人没有申请品种保护而其他厂家申请了该品种的品种保护,就会发生权利冲突,专利权和中药品种保护权都有合法的权利来源,为了避免这种冲突的发生,《中药保护条例》第二条特别规定“申请专利的中药品种,依照专利法的规定办理,不适应本条例”,也就是说申请了专利的中药品种,可以无需申请中药品种保护而进入市场,但是,现行的中药品种的审查没有要求进行专利检索,实际上是不能保证这一规定的有效实施的,当冲突发生后,虽然可以依据权利的效力层次来解决问题,但冲突的双方的经济效益必定会受到很大影响。由于中药品种保护不具有排他性,一般情况下,专利权人都会再申请中药品种保护,为此,企业将支付不必要的双重保护费用,“而且品种保护的费用远远高于专利保护的费用。”

  专利权还有属地原则的特征,只有在所在国申请了专利才能在该国获得保护,超出专利申请国在其他国家是不能获得保护的,同时,专利权还有公开性的特征,专利申请在规定的时间后将被公开,专利的公开特性要求专利申请人在寻求不同国家的专利保护时必须在一定有限的时间内(一般在18个月内)全部向所要寻求保护的国家递交专利申请。一旦超过规定的时间,专利申请被公开之后,就不能再到其他国家申请专利。现行的国际专利申请费用对我省的一些中小型的民族医药企业特别是对个人来说是一笔高昂的费用,在这种情况下放弃到其他国家申请专利的权利是民族地区许多中小型医药企业和个人的无奈选择,而如果只在中国申请专利,专利申请被公开后,其他国家可以无偿使用该技术,他们可以利用自己资金、科技的优势迅速将这些技术商业化,严重损害这些技术的专利权人的权益。

  四、贵州民族民间医药的其他途径保护

  我们这里所说的对民族民间医药的其他途径保护是区别于现行知识产权保护法律框架下的其他保护方式。

  从以上的论述中我们可以看到,在现有的知识产权制度框架下,贵州民族民间医药知识成果和物质成果有的可以得到有效保护,有的不能得到有效保护,有的甚至无法得到保护,我们一方面要努力适应现有的知识产权制度,努力扩大贵州民族民间医药知识产权保护的范围,提高知识产权保护的有效性,另一方面也要充分考虑贵州民族民间医药知识的独特性,对现有知识产权制度进行调整适用。尽管现行的知识产权制度对于保护传统医药知识存在一些限制,但是,从整体法律框架考虑,对于传统医药知识的保护来说,知识产权保护手段仍然是首选途径。

  但是现行知识产权保护法律框架,是建立在私权保护的基础上的,它与科技创新、技术发达密不可分,是发达国家基于其高水平的科技发展需求而建立的一套保护体系,其目的是国家通过赋予特定的主体一定的法律上的垄断权而使之获取回报,从而鼓励其将所创造的智力成果公诸于社会公众,促使知识的传播和应用。对于民族民间医药的保护来说,现行的知识产权保护制度无疑是具有积极意义的,它为民族民间医药领域若干主题的保护提供了可能,但是当今世界科技发展迅速,现代医药几乎遍布世界各地,传统医药正在被现代医药所替代,如不采取特殊的保护方式,曾经广泛存在和应用的民族医药知识会悄悄地解体、消失。更为严重的是,发达国家有可能打着现行知识产权保护法的“正义”旗号,滥用这种“合法”垄断性,无视民族医药知识(甚至整个传统文化)的专有性,将其视为公共领域的自由资源,任意攫取,造成大量传统资源的破坏直至灭绝,对传统资源所在国的文化安全构成严重威胁,因此,我们要高度重视这个问题。一些不发达国家,特别是那些对发达国家来说属于资源提供国的国家在与现有知识产权制度适用的基础上,都会采取一些特殊措施作为补充对本国的传统文化进行保护。具体到贵州,我们可以从以下几方面作一些尝试。

  1.设立专门的管理部门,制定专门的地方性法规和制度,对我省民族传统医药乃至整个传统知识提供法律保护。
  一般而言,少数民族作为一个整体,本民族的医药知识是他们共同分享的财富,是一种集体知识,这也是所有传统知识的一个特征,虽然也有例外,如某些传统医药知识可能仅由该民族的少数人掌握,即使是集体知识,也仍存在知识持有的个体差异,但民族民间医药知识的集体持有确是一种普遍现象,现行知识产权制度要保护的是单个人或几个人的组合的权利,对集体知识的保护存在法律空白,即使现行专利制度容忍某个少数民族集体可以享有发明专利,权益分享和保护成本由谁来分配也是一个问题,需专门机构来完成,目前在国家和省市的层面上,均有相应的中医药管理局,这些机构除了积极发展中医药事业外,在少数民族传统医药知识的收集整理方面做了很多的工作。但这些机构不是专为保护民族医药知识而设立的,同时,少数民族通过自己的集体管理机构行使权利更容易保护本民族的集体权益。因此,对于已具有比较完整理论体系、并且产业化发展较好的贵州民族医药,可以尝试由少数民族自己建立专门的集体管理机构来负责对民族医药知识的保护。

  民族民间医药知识保护的法律适用有国际法、国家立法和地方立法三个层次,知识产权保护并非民族民间医药保护的唯一途径,在国际法的层面上,还有诸如人权法、自然资源法、文化保护法、合同法、习惯法等可以对传统知识保护提供支持。

  1948年12月10日联合国大会通过了《世界人权宣言》,指出“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由”。第一次全面地提出了人权和基本自由的具体内《公民权利和政治权利国际公约》,这些文件明确规定了原住民享有的文化权利,如原住民有权传授其传统精神与宗教、医药的权利,有权保留其社区地名的权利,有权对其文化与智能财产拥有所有权和控制权等等。2001年联合国教科文组织通过的《世界文化多样性宣言)指出:“文化多样性是人类的共同遗产,应当从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。”2003年,联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》,将其所保护的非物质文化遗产划分为五大类,其中的第四类是有关自然界的知识和实践,包括有关大自然(如时间和空间)的观念,农业活动和知识,生态知识与实践,药典和治疗方法……等等,明确了药典和治疗方法等可以作为非物质文化遗产而获得保护。1997年我国政府签署了《经济、社会及文化权利国际公约》,1998年又签署了《公民权利和政治权利国际公约》,2004年,经全国人大常委批准我国正式加入了《非物质文化遗产保护公约》。

  以上国际法层面上的一系列法规,为我们对传统文化的保护提供了支持,我们要在国家立法和地方立法的层面上制定专门的法规和制度,将民族传统医药知识的保护作为人权保护的一个内容,将民族传统医药知识纳入我国的“非物质文化遗产”,与相关的国际法规对接,以求得国际的保护,扩大对民族民间医药保护的法律适用,正在讨论中的《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》的出台,可望对更好的保护我们的民族医药资源提供更多的法律支持。
 2.制定特殊的民间医师的认定制度,给予长期生活在民间,熟练掌握民族传统医药知识并有较高造诣的“土医”以“民间医师”的荣誉,授予其相应的权益,确保民族民间“土医”的医药知识能够得到传承。
  在贵州,民族地区民族医药的从业人员主要是草医、乡村医生和与宗教活动有关的人员,他们长期活跃在民族民间医药的前线,不断补充和积累着民族民间的医药经验,为民族民间医药知识的运用、传播和传承起到了重要的作用,要保护好传统医药知识就必须要保护好他们。但现行的执业医师制度使民族民间医生难以取得合法的行医资格,我国现行的执业医师法明确规定,国家实行医师资格考试制度。由于该制度考试规定严格,使长期生活在边远贫困山区的贵州少数民族“土医”,虽确有专长却无法取得执业医师资格。据贵州省中医药局统计,目前黔东南州有2900名民间医师在乡间实际行医,他们中大多数没有取得合法的行医资格。由于没有明确的传承制度和激励机制,民族地区民族医药的从业人员越来越少,目前尚存的大多已年过70岁,后继乏人,面临断代危险。采用授予“民间医师”的方式,可以规避现行的执业医师法对民族地区从医人员的限制。

  3.对民族传统医药知识现存状况进行全面调查,将传统医药知识进行收集归档,对其中具有重要历史、文化价值的或濒临消亡的民族医药给予重点保护和重点抢救。
  由于历史原因,许多少数民族医药知识常常用零散,简析的语言文字记载,流散于民间,不具有一定的物质载体和流传形式,有关疾病治疗方剂、单方、验方等,特别是无文字记载的民族民间医药知识,是不可能如同参加课堂学习一样地去集体获得的,主要是口传心授,师徒传教,一代一代传授下来,一个新医师所掌握的知识只有在他的师傅去世之后才开始具有典型性,而得到第一手的传统医药知识的唯一途径,就是从小就拜一位年长医师为师,通过不断的学习和实践,把师傅的知识继承下来,如果在这其中发生了意外,这种传统医药知识就可能会永远消失。因此,要对民族传统医药知识现存状况进行全面调查,将传统医药知识进行收集归档,给予知识持有人以认定,建立有效的传承机制,对其中具有重要历史、文化价值的或濒临消亡的民族医药给予重点保护和重点抢救。但在研究整理民族医药文献时,要注意严格控制文献记载的传播范围,在这方面我们有许多深刻的教训,因此,2005年11月1日起开始施行的《贵州省发展中医药条例)第二十一条明确规定:“未经权利人许可,任何单位和个人不得公开出版研究整理民族医药文献,不得披露、使用或者许可他人使用权利人的中医药秘方、验方、专有技术和未经公开的科研成果。”


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  (原载《贵州社会科学》2006年第2期)

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